自2001年以来,国家以建筑市场为重点,规范和整顿市场经济秩序。地方政府投入了大量的人力物力资源,开展了巨大的整改活动,并调查了一些典型案例。然而,它并没有完全改变更混乱的市场秩序。
目前,建筑市场招标活动中存在的问题集中在政府投资项目上(本文主要分析这些项目),特别是在招标阶段,这些项目剥夺了潜在投标人公平竞争的机会,为一些腐败分子提供了寻租肥沃的土壤。目前,项目招标中的非法经营已延伸到招标活动的各个环节,单一环节行为难以认定为违法行为。建筑市场经过多次整改,取得了一定的成果,但违规行为从开放到隐蔽,从个人一锤到整个招标过程中不当的系列经营,形成了合法的程序,实质上渗透到腐败中。这种情况不会更有害,将使建筑市场处于非良性竞争状态,危害行业的健康发展,毒害党的风格和社会氛围。针对建筑市场招标活动中存在的问题,以下将从法律法规、制度、社会环境、建筑产品特点、招标活动的原因等方面进行分析。
现有法律法规中存在弹性空间
目前,建筑工程招投标依据的法规主要是《招投标法》、《建筑法》及有关部令和地方法规(以下简称“招投标法规”)。《招投标法》有些条款规定本身就留给业主或代理机构弹性空间,如第十二条赋于项目业主(自行招标或委托代理机构)办理招标事宜的权力;第十八条第二款、第二十条有关不得对投标人有歧视性条款规定;第四十条评标委员会对投标文件进行评审和比较的条款等。对这些条款的把握从某种意义上而言,对当事者的道德约束高于法律约束。目前,招投标竞争非常激烈,竞争对手得分(综合评审法)差距非常微弱,法律提供的微小弹性空间都直接影响评标结果。《招投标法》作为指导我国招投标活动的法律,它应当给各方主体追求效率的空间,但作为政府投资工程,应有更严厉的规章,确保招标工作的公平性,最大限度的减少弹性空间。
体制现状可能提供操作
目前,我国的建设体系基本上是分条、分块的。各法人单位承担项目业主,并根据行政隶属关系接受上级主管部门的监督。为解决各项目法人单位的专业素质问题,在招标阶段引入了招标代理制度,在施工阶段聘请了社会监督,并强制接受了政府的监督。从实践的角度来看,建设市场中存在的大部分问题都发芽在招标阶段,招标代理制度的引入并没有实现项目招标过程中三公原则的实施。原因是制度问题。现有的建设制度,项目法人不是本质意义上的法人,是各级政府(公共财政)的委托代理人,具有法律提供的灵活空间,在执行公务(选择招标代理、资格审查、评标、投标)时,只有道德约束,才能指导其服务的机构决策。经济上有一个理性的假设,当他们能够以很小的风险(系统设计给他们的权力,法律干预时,招标代理人在实践中很大。
建筑产品特性易于充当操作载体
理论上,建筑工程作为期货商品,商品质量的预期特征引起了需求者对商品质量的不确定性的担忧。因此,商品需求者(招标人)更注重商品生产者(投标人)的信用、性能和可信度。事实上,在项目法人的主要代理下,建筑商品的这一特点为代理人寻租提供了良好的出口。一般建筑产品(主要指变更设计)虽然技术含量不高,但由于合同清单项目较多,项目实施结算具有一定的可伸缩性,项目成本控制和会计处理更加灵活,存在黑利润空间,提供了项目招标暗箱操作的物质基础。因此,建筑市场在宏观上形成了过度竞争,而在微观上,商品需求者有安排斥竞争的内在动力。从国内到国外公共工程建设上都存在这种倾向。 诚信经营社会基础尚显薄弱 我国处于建设社会主义市场经济的初步阶段,虽然市场经济已在整个社会生活中占主导地位,但由于长期计划经济作用的结果及传统文化使然,人们在日常活动中仍衷情于“权力”。建筑产品虽然牵涉到每一位民众,但它不像家电产品,民众可以自主行使购买和监督的权力,致使家电业必须以诚信经营为本,取信于民,才能获得市场份额。现实中建筑产品采购权集中在少数人手里(招标人、代理人、评标专家委员会)。由于建筑产品招投标的某些内容及过程需要保密,客观上造成了不便于社会监督,减少了投标人因为虚假信息导致投标失败的风险。还有,一个企业由于虚假信息在一个项目投标失败,并不至于遭到像在西方发达市场经济国家那样受到市场驱逐,所以,投标人提供虚假信息参与投标的现象愈演愈烈。依托有形建筑市场,利用现有信息技术完全可以对投标人信息进行准确、全面的核审,但由于地方保护主义,全国统一信息平台整合工作滞后于现实监管需要,也给“暗箱操作”者提供了机会。 交易各方主体尚未成为实质上独立运作的市场主体 上面已分析现有体制下,项目业主仅是法律意义上的主体,实质上仅是各级政府的代理人。项目业主的价值取向与掌握的权力,决定着招标代理人不能纯粹从公平与效率角度进行招标运作,否则招标代理有可能失去市场。在这种体制约束下,招标代理人从某种意义上,仅是按照业主的意愿帮助业主完成符合法规程序的招投标运作,使业主倾向的中标人合法化。 建筑市场交易各方中重要的主体承包商,在我国就更具特殊性。目前,在建筑市场中存在一些个体(包工头)以法人名义参加工程招投标,这也是中国特有的承包商体制所决定。建筑施工业作为完全竞争性行业,行业门槛并不高,但进入该行业有政策壁垒资质管理。由于历史原因,我国施工企业尤其是高等级资质的施工企业仍是国有和集体占主导地位,这些国有企业通过多年改革仍未形成企业发展的动力机制。由于建筑行业政策壁垒的存在,行业内企业处于只进不出的状态,令行业内竞争日趋残酷,为了生存不得不采用许多不当方式。作为目前国有(集体)企业管理者,他们对现有市场竞争态势必然作出有利于自身生存的理性选择——选择对自身风险较小的经营思路。企业自主投标投入大,且有许多公关费用,这对国企来说,无疑是心头的痛,若多标未中,经营者自身就要面对许多公关费用而束手无策,同时令企业陷于困境;反之,通过投标代理人,企业开具介绍信,就有一笔收入,中标后还能收取管理费用,将投标风险转移给“挂靠者”。这样企业可以在举步维艰中生存,而企业管理者不承担个人风险,甚至还可以有隐性收入存在。对“挂靠者”而言,他们不一定具有能力(包括人力、物力)维持一家企业运作;即使有能力,他们也较难在起步阶段就创办一家高等级资质的施工企业;再有,即使创办成一家高等级施工企业,维持企业运转所需的管理费用,也令他们承担很大的风险。正是这种思维定势,造成了现在建筑市场中挂靠盛行,甚至出现专以投标谋利的个体。总之,现在建筑市场招投标活动中各方交易主体由于体制、机制上的原因,从某种意义上都被“挂靠者”操纵着。 行政主管部门监管招投标工作存在难点 从法规上说,行政主管部门目前主要依靠《招标投标法》、《建筑法》及有关部令和地方法规等监督招投标工作,但在实际工作中缺乏实施细则。特别是法律规定的歧视性条款较难把握,导致行政自由裁量权过大,极易发生越位和缺位行为,也给招标人(招标代理人)“暗箱操作”提供可乘之机。就组织机构而言,随着政府机构改革深入,政府机关越发精简,配置人员更少。目前,我国处于