1、项目招标中不正当竞争的表现形式
项目招标投标中的不正当竞争行为,又称串通招标投标,是指招标人与投标人之间或投标人与投标人之间的串通,排除竞争对手或损害投标人利益的行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十五条规定,项目招标中的不正当竞争行为主要包括两个方面,即投标人之间的串通和投标人与投标人之间的串通。《工程建设项目建设招标办法》,以下简称《招标办法》,除上述两种情况外,还规定招标代理机构非法泄露或与招标人、投标人、投标人、评标人串通。
(一) 投标人串通投标。
投标人之间的串通投标行为是指投标人在投标过程中达成协议或实施协调行为,相互约束对方的投标活动,排除和限制其他投标人的竞争,破坏投标竞争机制的作用。投标人属于同一交易阶段的竞争对手,因此串通本质上属于横向串通。《招标投标办法》第四十六条规定,下列行为属于投标人串通投标报价,投标人同意提高或降低投标报价,投标人同意,在招标项目中分别以高、中、低价报价,投标人之间内部投标,中标人,然后参与投标,投标人之间其他串通投标报价。
这种串通通常发生在一些投标人垄断某个行业或地区的情况下,他们通过串通来划分市场,从而寻求高额利润。例如,一个城市计划建造一座大型立交桥,并通过招标选择施工队,大约有十个施工队参与投标。十个施工队私下串通,同意一起提高报价。最后,招标人只能提高投标价格。本案中投标人恶意协商提高投标报价违反了《反不正当竞争法》和《招标投标办法》的有关规定,不仅损害了投标人的利益,而且破坏了正常的市场竞争秩序。因此,必须依法处罚投标人之间的串通投标行为。
(二)招标人与投标人串通招标行为。
招标人与投标人之间的串通招标,是指招标人与投标人在招标活动中达成协议或者实施协调行为,相互约束对方的招标活动,排和限制投标人的竞争,破坏招标竞争机制的作用。招标人与投标人属于不同交易阶段的市场实体,没有直接竞争关系。因此,招标人与投标人之间的串通行为本质上属于纵向协议。《招标投标办法》第四十七条规定,以下行为属于招标人与投标人串通投标,招标人在开标前打开招标文件,通知其他投标人,或协助投标人更换投标文件,更改报价,招标人向投标人泄露投标基础,招标人与投标人同意,降低或提高投标价格,中标后给予投标人或招标人额外补偿,招标人提前确定中标人,其他串通投标行为。
如果一个单位想投标翻新老房子,几个施工队来参加投标。其中,一个施工队的承包商向该单位的领导暗示,如果中标,他必须感谢他。领导向承包商报告了底部和价格。之后,施工队以优厚的条件中标,承包商秘密给予领导5万元作为奖励。在这种情况下,为了获得不正当的经济利益,招标人向投标人披露底部,使其他投标人处于非常不利的境地,本质上剥夺了其他投标人中标的权利。投标人与招标人勾结的目的是排除其他竞争对手,使其成功中标,从而破坏投标人之间的公平竞争秩序。这种不正当竞争行为违反了《反不正当竞争法》和《招标投标办法》的有关规定,有关责任人涉嫌犯罪,应当依法处罚。
此外,在《招标投标办法》中,还规定,招标代理机构违法泄露或与招标人、投标人串通,投标人与评标人串通,也将承担相应的法律责任。第六十九条规定,招标代理机构应当对与招标活动有关的情况和信息保密
,或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的,应受到相应的处罚。第七十七条规定,评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处的,评标委员会成员或者参加评标的有关工作人员向他人透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况的,应受到相应的处罚。
《招标投标办法》中所列举的工程招标投标中的不正当竞争行为的表现形式,基本包含了工程招标投标具体过程中存在的各种情形,同时也为具体操作中认定不正当竞争行为提供了较为明确的法律依据。如果在招投标活动中发现有上述行为,建筑行政管理部门应认真调查取证,依法认定并给予处罚。
二、对预防工程招投标中不正当竞争行为的建议
(一)不断完善招投标自身运行机制。
我国引入建设工程招投标机制已有二十余年,实践证明,招投标机制是比较合理、科学的工程发包承包方式,有利于保障建设工程质量、取得理想的经济效益。但是它在具体运行过程中,仍然需要不断改进、完善。
首先,应加强对投标人的资格审查。把好招投标的“入口”关,是有效防止招投标中不正当竞争行为的第一步。招标人应对投标人的履约能力、施工资质、商业信誉以及以往业绩等进行综合审查,将企业的注册资本金、固定资产的情况作为企业履行合同的能力加以考核,对企业依法履行合同、依法纳税,良好的银行信用,优良工程率,安全生产、文明施工和按时支付民工工资等工作,作为商业信誉考核的评判尺度,特别是针对投标人在本地区按照最低价评标法中标的履约情况。在综合考查的基础上选出综合实力较强的投标人参与投标竞争,同时要特别注意具有关联关系的投标人,防止其相互串通抬高或者压低投标报价。这样便能把没有诚信的投标人直接拒之于竞争者行列之外,把工程交给真正有诚信的合理低报价者。
其次,对招投标价格实行“量价分离”的计价模式。即由招标人根据工程施工图纸,以统一的工程量计算规则为投标人提供实物工程量项目,投标人根据提供的工程量清单和对拟建工程情况的描述及要求,综合项目、市场、风险以及本企业的经营施工情况自主报价。实行量价分离,有利于科学、公正评标。在传统的招标投标方法中,标底一直是个关键的因素,标底的正确与否、保密程度如何一直是人们关注的焦点。采用工程量清单招标,工程量清单作为招标文件的一部分,是公开的,标底只起到参考和一定的控制作用(即控制报价不能突破工程概算的约束),而与评标过程无关,并且在适当的时候,甚至可以不编制标底,这实际上淡化了标底的作用,也从根本上消除了标底准确性、标底泄露所带来的负面影响,从机制上杜绝了不正当竞争行为的发生。
第三,视具体情况灵活运用综合评标法或合理最低价评标法。《中华人民共和国招标投标法》第四十一条规定了评标的两种方法,综合评标法和合理最低价评标法。这两种方法各有利弊,应视具体工程项目而定。对于复杂的大型项目,可采用综合评标法,综合评价投标人的资格、能力、技术水平、施工方案以及投标报价等因素,最后选出综合分值最优的投标人。而对于一般工程,则可采用合理最低价评标法,选出能够满足招标文件的实质性要求,并且经评审的投标价格最低的投标人,最低投标价格低于成本的除外。
(二)不断改善招投标外部运行环境。
招标投标是一个相互竞争的过程,它只有在公开、公平、公正的外部环境中才能正常运行。这个外部环境不仅仅是诚实信用的行业环境,更是良好法治的社会环境。只有法治社会才能保证招投标过程公开进行、公平竞争、公正裁决、诚实信用。
首先,立法机关应不断完善招投标相关立法,为规范招投标活动提供明确的法律依据。《中华人民共和国招标投标法》作为我国招投标领域